Audiencia Pública: reforma de la actual Ley Federal 23.737

Bs As, 15 de junio 2011

H.Cámara de Diputados de la Nación

Con respecto al debate sobre la necesidad de la reforma de la actual Ley Federal 23.737, muchos de los que tenemos experiencia de más de 20-25 años en el campo de la rehabilitación de las drogadicciones acordamos con las siguientes observaciones: 

• La tenencia para consumo personal no es delito penal ni federal
• Creemos que la incriminación del tenedor de estupefacientes

 difícilmente permitirá o facilitará combatir las actividades vinculadas con el comercio de estupefacientes.

• La salud no es un problema que deba atender ni penalizar la Justicia

 Penal Federal, excepto los casos en los cuales se haya cometido delito penal federal (quedando excluidos de ser susceptibles de penalización aquellos que se demuestre inequívocamente que la tenencia de estupefaciente es para consumo personal).

• La salud y los tratamientos de rehabilitación de las drogas sí deben ser

 tratados por  la Justicia, en el ámbito Civil, como lo ha hecho hasta ahora  a través del art 482 del Código Civil o la protección de persona, expuesta en el art. 234 del Código Procesal

• Con respecto a la teoría de que los tratamientos no voluntarios no son efectivos para la rehabilitación de las drogadicciones:

Se puede considerar que la  aplicación de la actual Ley Federal 23.737 tuvo dos tipos de “efectos secundarios” imprevistos.

Efectos negativos:

*Su objetivo original de que la penalización de la tenencia para consumo personal favoreciera la lucha contra el narcotráfico no se cumplió.

*Al penalizarse la tenencia para consumo personal, si bien estaba la salvedad de poder decidir una medida educativa o una curativa, en algunos casos no se aplicaba ninguna de estas posibilidades, siendo aplicada la pena por delito penal federal. Esto, aunque fuera en proporción la minoría de los casos, es lo que coincidimos que no le debe suceder a nadie.

*La “pesquisa” de situaciones de narcotráfico se convirtió en la “pesquisa” de problemas de salud con el  diagnóstico de abuso y dependencia de estupefacientes. Así se sobresaturó el Fuero Penal Federal  con situaciones claramente relativas al campo de la salud, y sin reales implicaciones delictivas.

–Efectos positivos:

*Por otro lado, la sobrecarga de los Juzgados Federales se correspondió con que los mismos, en su gran mayoría, derivaban los casos de tenencia para consumo personal a la medida curativa, pudiendo hacerlo en forma ambulatoria o con internación.

Hasta ese momento, la concepción más generalizada de los centros de asistencia para la rehabilitación de las drogadicciones era la de sostener que para que un tratamiento fuera exitoso era absolutamente necesario la voluntad del adicto para realizarlo.

Podríamos decir que la nueva situación “forzó” también a los profesionales especialistas del tema a revisar esta concepción, y a desarrollar distintos  modelos que se centraban en la motivación para el cambio. La grata sorpresa fueron los resultados con rehabilitaciones exitosas, redundando en un amplio beneficio de los mismos pacientes, quienes  comenzaban un tratamiento no voluntario y lo finalizaban con la conciencia del proceso de motivación al cambio, reconociendo elegir un nuevo proyecto de vida.

Este movimiento coincidió con la experiencia mundial en muchos otros países, que también modificaron sus programas de tratamiento, y no siempre necesariamente con los llamados a “puertas cerradas”, ya que en muchos casos esos procesos se dieron en forma ambulatoria.

Esta experiencia bien podríamos compararla con algunos conocidos en la Ciencia, según los cuales algunos descubrimientos fueron “por accidente”. (entre otros el conocido caso de la penicilina)

En general los centros asistenciales que no modificaron sus programas son los que siguieron sosteniendo que la única forma de recuperación de las adicciones es contar inexorablemente con la voluntad del adicto, con lo cual se da lo que se suele llamar la profesía autocumplidora.

* Una experiencia similar se desarrolló en  el ámbito del Fuero Civil con la aplicación del  art 482 del CC y con  la protección de persona (art 234 del Código Procesal)

*Hoy podemos decir que la teoría del requisito de la voluntad del adicto para iniciar un tratamiento, como condición de posibilidad del éxito de la recuperación demostró ya ser una generalización falsa.

Así como no se puede generalizar que todo tratamiento voluntario es exitoso, tampoco que todo tratamiento forzado es un fracaso. Más bien las estadísticas mundiales muestran que hoy hay más rehabilitaciones por tratamientos forzados que por voluntarios.

Sostener que debe esperarse a que alguien haga un tratamiento en forma voluntaria es habitualmente una relación directa con la teoría de tocar fondo. Hoy está demostrado que el criterio de tocar fondo, si se toma subjetivamente, es extremadamente riesgoso, ya que muchos de los consumidores no alcanzan nunca esa conciencia de enfermedad, y aún cuando lo pudieran hacer, no encuentran la “fuerza de voluntad” necesaria para el cambio. Hay numerosas teorías sobre esta “debilidad de la voluntad”, y el modelo médico hizo un avance en la concepción de las drogodependencias al desrotularla de un problema moral y reubicarla en un problema de salud-enfermedad.

Por ello el NIDA ( National Institute on Drug Abuse) que realiza investigaciones  en ingreso y adherencia /compromiso al tratamiento en drogadicciones, y enuncia en el Principio Nº 10 de su Guía Básica para Tratamientos : “Los tratamientos no necesitan ser voluntarios para ser efectivos: Las motivaciones fuertes pueden facilitar los procesos de tratamiento. También las sanciones o presiones de la familia, de los empleadores, o del sistema judicial pueden aumentar significativamente ambos: el ingreso a tratamientos y las tasas de continuación y  éxito de los tratamientos.”

Un autor que ha trabajado profundamente este tema es Arnold WAshton, y justamente titula uno de sus libros “Querer no es Poder” aludiendo a que es  núcleo de la problemática de las drogadicciones, además de la negación del problema y las creencias de control, la debilitación de la voluntad, que hace que aunque quiera salir del problema, no encuentra cómo sostener este deseo.

• Esta confirmación clínica muestra la necesidad de no suprimir una vía

de acceso a los tratamientos que se vio de alto beneficio para quienes necesitan el derecho a la salud.

El mencionado NIDA también dice: ¨ Mientras que la efectividad de los tratamientos para drogadicciones ha sido demostrada repetidamente, muchos abusadores y dependientes no entran a tratamiento o lo abandonan prematuramente ¨.

 Eliminar como instrumento de acceso a un tratamiento de rehabilitación lo ya constatado como altamente beneficioso y exitoso sería susceptible de incurrir en actos de  iatrogenia y/ o abandono de persona. Es necesario conservar la implementación dentro del Fuero Civil.

• Con respecto a la fundamentación de la modificación de la actual ley en

base al art 19 de la Constitución Nacional y al valor de la autonomía personal, vale la pena hacer algunas reflexiones:

El debate es ¿dónde trazar la línea entre lo público y lo privado? ¿Y dónde entre el derecho a la vida privada y el derecho a la salud?

Stuart Mill es reconocido por sus planteos sobre las leyes paternalistas, definiendo las mismas como aquellas que  restringen la libertad d e una persona por su propio bien

El principio del daño de Mill defiende que el gobierno puede restringir la libertad de una persona solamente para prevenir un daño en otros.

En general pocos encontrarían ilegítimas cualquier tipo de ley paternalista, aceptándose por ejemplo como necesarias las leyes sobre seguridad del tránsito, y otras menos cuestionadas aún como la protección contra  abuso sexual y maltrato infantil.

El tema entonces es ¿Cómo distinguir las leyes paternalistas legítimas de las ilegítimas?

Para ello S Mill propuso la distinción entre acciones “relativas a sí mismo” y “acciones relativas a otros”. Y definió tres condiciones para ser acciones relativas a sí:

1-todo agente debe actuar libremente, no debe haber coerción .

2-todo agente debe actuar en forma voluntaria, capaz de elegir

3-Todo agente debe estar razonablemente bien informado acerca de la acción. No debe haber ignorancia o engaño acerca de ningún asunto importante o relevante.

Con estas distinciones surgen varios debates e interrogantes:  

-Considerando el nivel de coerción que pueden tener los adolescentes, para quienes la pertenencia grupal es fundamental, una teoría muy usada en la prevención de las drogadicciones es la de presión de pares, por lo cual se desarrollan programas de asertividad, apuntando a fortalecer la posibilidad de decir NO.

-Otro ingrediente muy debatido es el de la información y la publicidad:

¿La fuerza de la publicidad no se puede considerar coerción? Al respecto es conveniente recordar el planteo de Foucault sobre la relación poder-saber, según el cual el saber es impuesto por quién tiene el poder.

Y en relación al manejo de la información no como un verdadero saber-conocimiento, sino como una información al servicio y beneficio de determinados grupos de poder podemos interrogarnos sobre el “origen” y el “beneficiario” de algunos slogans muy difundidos: “la marihuana no es droga” “la marihuana es menos dañina que el tabaco” “ La marihuana es problema sólo como puerta de entrada a otras drogas” “ Aún con las drogas capaces de generar adicción, el secreto es “saber” consumir, “aprender a controlar, a manejar” “Todos consumen algo, antes era el cigarrillo, ahora la marihuana”.

En relación con el tema del manejo de la información, Nick Heather, de Gran Bretaña, plantea  el fenómeno ocurrido  al aparecer el concepto de alcoholismo como enfermedad. Remarca cómo se  desplaza el concepto de que la sustancia en sí misma es un problema,  capaz de generar adicción, a que el problema está en las características personales de algunos individuos. Este concepto favorecía a  la industria del alcohol, al desviar  la atención de las propiedades adictivas de la sustancia, a las propiedades de ciertos individuos.

• Y la delimitación de “las acciones relativas a sí mismo” se hace

aún más  compleja a la luz de las numerosas revisiones sobre el concepto del self (sí mismo).

En la Modernidad la concepción del sí mismo era de un yo  aislado, solipsista, el individualismo era definido por el ideal de un sí mismo autónomo, entendido como separado de todos.

El gran trabajo de la postmodernidad fue reconceptualizar el sí mismo, y la mayoría coincide en ampliar la concepción del yo a una relación con otros. Tomemos como ejemplo a la filósofa y psicóloga Carol Gilligan, quien desarrolló una nueva mirada de la ética, el modelo conocido como la ética del cuidado. Ella propone concebir el sí mismo  en relación con sistemas, el sí mismo en relación, definido como una autonomía individual y de responsabilidad social, soluciones  inclusivas. La dependencia es asumida como parte de la condición humana.

Según estas concepciones del self, es difícil no considerar como parte del mismo los vínculos significativos que configuran un sistema. De hecho, una de las evoluciones que se dieron en la modalidad de los tratamientos, para disminuir la tasa de recaídas y aumentar la de rehabilitación,  fue incluir en los mismos a las redes próximas. Pero es importante considerar como parte de la motivación para el cambio la motivación que también pueda tener el sistema familiar y o de amigos, quienes a veces son, en el mejor sentido, la fuerza coercitiva más poderosa, ya que es una manifestación del amor, el afecto, el interés por su  ser querido. El mencionado “efecto por accidente” al aplicar la actual Ley 23.737 proporcionó la conciencia de que un tratamiento forzado, presionado, puede ser tan o más exitoso que uno voluntario, sumado a que los tratamientos voluntarios son estadísticamente casi inexistentes. Esa conciencia brindó una gran esperanza a los familiares que, aún no teniendo ninguna intervención federal, podían recurrir a la Justicia Civil a solicitar una orden judicial para la realización de un tratamiento. Estos movimientos nunca son fáciles, llevan largos procesos, y suelen necesitar mucho apoyo afectivo. Desconocer este camino que se viene recorriendo por la evidencia clínica en los resultados es, no sólo volver a dejar desamparado al adicto, sino a sus familias y vínculos próximos.

Teniendo en cuenta esta línea de fundamentación proponemos lo siguiente:

1º.- Sustitúyese el  último párrafo del artículo 5 de la ley 23.737, por el siguiente:

«En el caso del inciso a), no será punible cuando por la escasa cantidad sembrada, cultivada o guardada y demás circunstancias, surja inequívocamente que está destinada a obtener estupefacientes para consumo personal.

2º.- Sustitúyese el último párrafo del artículo 14 de la ley 23.737, por el siguiente:

«No es punible el que tuviere en su poder estupefacientes cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal.».

3º- Los casos despenalizados y desfederalizados por la modificación mencionada en los ítems 1º y 2º, en todos los casos  deberán ser remitidos a la Justicia Civil, quien en caso de que  encuentre que la persona es  abusadora o dependiente (física o psicológicamente) de estupefacientes, deberá considerar la pertinencia o no de la orden de un tratamiento de rehabilitación del abuso o dependencia al estupefaciente, sea con la modalidad ambulatoria o con internación.

Ningún caso quedará resuelto solo y exclusivamente con la despenalización de la tenencia para consumo personal, sin considerarse a sí mismo la necesidad o no de un tratamiento, y la implementación o no del mismo por vía judicial, fuera del Fuero Penal Federal.

4º-Art 16: Cuando el condenado por cualquier delito (quedando ya excluido como tal la tenencia para uso personal) dependiera física o psíquicamente de estupefacientes, el juez impondrá, además de la pena, una medida de seguridad curativa que consistirá en un tratamiento de desintoxicación y rehabilitación por el tiempo necesario a estos fines, y cesará por resolución judicial, previo dictamen de peritos que así lo aconsejen.

(Observado por: Ley 24455 Art.2 (B.O. 08-03-95).
Se establece que los tratamiento de desintoxicación y rehabilitación deberán ser cubiertos por la obra social de la cual es beneficiaria la persona)

5º- Art. 17 y 18: En el caso del artículo 14, segundo párrafo, si en el juicio se acreditase que la tenencia es para uso personal, se aplicará lo dicho en nuestra propuesta en los ítems 1º, 2º, y 3º.

6º. Art 19: Se aplicará  a los previstos únicamente en el artículo 16, quedando el mismo según lo propuesto en el ítem 4º.

7º- Art 20: Se aplicará  a los previstos únicamente en el artículo 16, respetando  lo propuesto en el ítem 4º:

“Para la aplicación de los supuestos establecidos en el artículo  16,  el juez, previo dictamen de peritos, deberá distinguir entre el delincuente que hace uso indebido de estupefacientes y el adicto a dichas drogas que ingresa al delito, para que el tratamiento de rehabilitación en ambos casos, sea establecido en función de nivel de patología y del delito cometido, a los efectos de la orientación terapéutica más adecuada.”

8º- Art.21: Este artículo es interesante desde la perspectiva de la prevención primaria. Es cierto, nuevamente, que no debe quedar en el ámbito penal ni federal, pero es importante conservar el criterio de la prevención primaria, inclusive repensando formas de participación de los adultos responsables. En este ítem, más que en cualquier otro,  entramos en la delgada línea de trazar un límite entre políticas represivas moralistas,  de control social, y  la prevención primaria genuina, solidaria, con responsabilidad ética.

 ¿Cómo cuidar que los beneficios no se transformen en daños?

1-Evitar tanto  la sobrepredicción de conductas peligrosas como  la banalización de las mismas. Algunos temas a considerar, por ejemplo, es si no debería especificarse en algunos casos algunas diferencias según edad de la persona involucrada en la situación a evaluar. Otro hecho a tener en cuenta sería si la despenalización de la tenencia simple no debería ir reglamentada con la especificación de ser sujeto a aplicación de  infracción en el caso de consumir en la vía pública, ya que en la misma hay muchos menores. De hecho, hasta con la publicidad de sustancias legales existe protección para el menor.

2- Evitar la  desprotección del enfermo y distinguir entre el derecho a la privacidad y a la autonomía y  el derecho a la salud.

3-Tener en cuenta a la drogadicción como un fenómeno complejo, multifactorial, que involucra a todos los sectores. Por lo tanto apartarse de los modelos reduccionistas y construir un modelo integral. Salir de modelos explicativos lineales y recorrer epistemologías más complejas.

4-Promover en la población y en los ámbitos profesionales  información sobre la legislación vigente, sobre derechos y deberes

5-Tener información sobre las características específicas de la drogadicción y los abordajes terapéuticos.

6-Evitar generalizaciones que dejarían desprotegidos a quienes quedan fuera de esa generalización.

7-Cuidar no distorsionar el debate por la despenalización de la tenencia para consumo personal con: los  debates por despenalización de la tenencia simple,  la apología del consumo,  la legalización de los estupefacientes, y los  mensajes confusos sobre la autonomía y libertad.

8- Crear espacios de reflexión conjuntos para los temas imbricados, como lo es la legislación,  la Justicia  y la salud, en relación a los tratamientos de rehabilitación por estupefacientes.

9-Tener muy en cuenta el fenómeno de la tolerancia social como una responsabilidad y compromiso ético de todos.

Hugo Miguez ha realizado numerosos trabajos sobre la tolerancia social, y resaltado la limitada utilidad de los enfoques preventivos de “alto riesgo”.  Observa que por lo general la alarma social se dirige a la cúspide mientras el resto de la estructura tiende a ser ignorado como “problema compartido por muchos” y, en consecuencia, naturalizado o normalizado. Resalta que constituye una situación paradojal que la población expuesta a riesgos deberá alcanzar los niveles más avanzados del problema para recibir los servicios específicos.

En un estudio comparativo que realiza con SEDRONAR, relata que en  1993 un ejecutivo de marketing de una compañía cervecera indicaba en un reportaje que apuntaban a los 14 años, y  en 1999 el estudio  mostró que en el último mes de la encuesta 800.000 chicos de 12 a 15 años habían tomado alguna bebida alcohólica. Su conclusión interesante es que se podría pensar que  la estrategia de mercado del 93 y los resultados del 99 mostró que   la publicidad fue un éxito, pero más acertado es pensar que el verdadero éxito “fue la impunidad con la que se movieron para vender alcohol a los chicos”. “Es decir, la tolerancia opera aquí dando como normal que haya un modelo donde uno se lleva el dinero y el otro los heridos”.

10-Evitar crear una oposición inexistente, entre los “verdaderos interesados por los derechos de las personas consumidoras de estupefacientes” y los “interesados en hacer un negocio económico con sus tratamientos de rehabilitación”

 Los heridos, además de recibirlos la red de vínculos más próximos, los recibe un sistema de salud mal pago, como las guardias hospitalarias o los centros de rehabilitación de las drogadicciones. Respecto a algunos comentarios sobre  “las ganancias” económicas que harían éstos últimos queda claro que si ese fuera el fin de esas instituciones, al menos los médicos psiquiatras de esta especialidad  se deberían dedicar a “negocios” más lucrativos aún dentro de la salud misma, como las clínicas psiquiátricas, los laboratorios, las gestoras de salud, las prepagas.

Estos ejemplos no son con  la intención de hacer ningún juicio de valor, sino establecer un criterio de realidad que nos permita salir de políticas que favorezcan falsas oposiciones, y unirnos con el objetivo común de ayudar y proteger con responsabilidad y solidaridad a quienes lo necesitan.